试论刑事诉讼证明中的推定

　　一、推定的概念和法律特征
　　何为推定？从字面上看，推定包括两层含义，“推”即推理，是主体进行逻辑演绎的过程，“定”即认定，是主体进行事实认定的过程。有案为例，某甲在旧货市场购买了一辆摩托车（经查为被盗车），价格为800元（经评估价值近万元）。后来公诉机关以收购赃物罪将甲起诉至法院，在庭审中，甲辩解说“只是贪图车子便宜，不知道是赃车”，这无疑是决定甲主观上是否符合收购赃物罪犯罪构成的关键事实。对此，公诉人提出“在非法的机动车交易市场购买摩托车”、“购买摩托车的价格明显低于市场价”这两项事实已足以说明甲应当知道该摩托车是赃车，这是一般人根据常理都能得出的结论。最后，法院采纳了公诉人的意见，认定甲收购赃物罪名成立。需要指出的是，公诉人并未提供证据直接证明甲主观上是否明知所购摩托车为赃物，但同样完成了证明责任，这里公诉人所运用的证明方法就是推定。所谓推定，是一种特殊的证明方法，运用这种方法，当某一个事实或一组事实被证明客观存在时，依据人们日常生活积累所形成的具有一般合理性的经验法则，即可得出另一待证事实客观存在的结论。其中前一个或一组事实被称为基础事实，所得出的结论被称为推定事实，推定的依据是经验法则，也就是通常所说的常理。
　　有些学者认为推定的依据除了经验法则还有法律规定 ，并根据推定依据的不同将推定分为法律推定和事实推定。笔者认为这是一种误解，因为它混淆了推定的内在依据和推定的外在形式之间的关系。无论是法律推定还是事实推定，它内在的依据都是经验法则，法律不可能超越经验法则凭空创造出某条推定规则，可以说，推定是经验法则在诉讼证明中的一种表现形式。有些经验法则因为刑事政策和价值取向的需要被立法机关或司法机关接受，进而以法律规定或司法解释的形式固定下来，便具有了法律规定或司法解释这种外在的形式，形成法律推定；而更多的经验法则不具有这种外在形式，但在办案实践中却被广泛地运用着，这就是事实推定。
　　推定被运用于刑事诉讼证明即被称为刑事推定。刑事推定一般具有如下法律特征：
　　（1）证明过程的间接性。很显然，从基础事实到推定事实的推定过程其实就是一个运用经验法则进行推理的间接证明过程。
　　（2）推定运用的消极性。推定的运用必须在公诉方无法提供证据直接证明待证事实的前提下运用。通常，公诉方的举证不能有两种原因：一是无证可举，此为客观不能；二是举证不力，此为主观不能。只有客观无证可举时才可运用推定，否则将会导致公诉方为规避举证责任而怠于举证。
　　（3）基础事实的客观性。因为推定事实是从基础事实的推理中得出的盖然性结论，所以作为推定基础的事实必须是人所共知的事实或者是运用证据证明了的客观事实，而且其证明标准应该是“事实清楚，证据充分”，否则，基础事实的不可靠将直接导致推定事实的放大失真。由此可以派生出推定的一条运用规则——禁止连续推定，也就是说，不能以推定事实为基础再次进行推定。
　　（4）推定依据的合理性。马克思主义哲学告诉我们，事物是普遍联系的。经验法则是人们对事物之间的这些客观联系经过反复实践得出的认识，这种认识具有相当的主观性，它必须具有一般的合理性和较大的可能性才能被更多的人所理解接受。“必须肯定推定规定中前提事实与推定事实之间存在一般的合理的关系（密切联系性）”， 这是推定运用的内在机制。例如在美国，如果已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系，即符合极有可能的标准，即可作出推定。
　　（5）推定结论的可反驳性。毫无疑问，推定事实仅仅是在基础事实基础上依据经验法则进行推理而得出的结论，并不是运用证据直接证明的结果，因此，推定的实质是降低了对推定事实的证明标准，由一般证明标准所要求的“事实清楚，证据充分”降低为“事实极有可能是这样”，从而为公诉方证明犯罪提供了某种捷径。对此，辩护方当然可以提出理由说明“事实极有可能不是这样”或者提供证据证明“事实不是这样而是特殊情况”，由此可能导致公诉方推定依据的合理性被怀疑或者直接推翻公诉方的推定事实。
　　二、推定的运用与证明责任的承担
　　在谈到证明责任的承担之前，首先要明确证明责任的含义。在英美法系刑事诉讼中，证明责任是指公诉方按照要求的证明程度证实其所指控的犯罪事实并说服法官相信该事实确实存在的责任，它包括举证责任和说服责任两层含义，举证责任是提出证据证明待证事实的责任，说服责任是指“在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向的问题的‘真实情况’的责任” 。我国学者关于证明责任争议很大，很多人往往将其等同于举证责任，其实这是不正确的。在我国刑事诉讼中同样有说服责任存在的依据。第一，我国刑事诉讼法第160条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以辩论”。公诉人对证据和案件情况发表意见和辩论的目的之一就是为了说服法官相信其所举证据足以证明指控犯罪事实客观存在。对公诉方而言，这是其证明责任的一部分，但显然已经超出了举证责任的范围，这就是说服责任存在的法律依据。第二，司法实践中经常会遇到这样的情况，对于同样的证据状况，公诉方可能认为已充分证明了待证事实，而法官或辩护方却认为事实不清证据不足，为此公诉方必须对其证据和事实认定情况进行充分的论证，以说服法官接受其观点，这就是说服责任的实际履行。如果证明责任的内容仅仅是提供证据的责任，那么公诉方在法庭上只需举证就行了，根本不必针对事实和证据多费口舌，而这显然是不行的。 一般情况下，刑事案件的证明责任都由公诉方承担，辩护方（包括被告人）并不承担证明自己无罪的责任。当公诉方的证明程度达到“事实清楚，证据充分”时，辩护方将无从反驳，法官将根据公诉方的证明程度确认被告人有罪。而当公诉方运用推定规则证明案件事实时，因其证明程度达不到“事实清楚，证据充分”而只是“事实极有可能是这样”，辩护方可以提出理由或提供证据进行反驳，由此将导致证明责任原有承担方式的改变。
　　首先，辩护方可以从公诉方的推定依据入手，阐明该依据不具有一般的合理性和较大的可能性，从而阻断推定的进程。当然这种辩驳只能针对事实推定进行。因为法律推定在符合条件的情况下具有必须运用的法律效力，其推定依据的合理性已为法律或司法解释所认可而不容置疑。而事实推定则不同，事实推定“在本质上属于对事实的推论（推理）”， 它具有明显的主观性特点，而且，事实推定所依据的经验法则在合理性问题上并没有“放之四海而皆准”的统一标准，不同的人对该经验法则的认识可能并不一样，因此在最终能否被法官采纳这一点上还具有一定的不确定性。在这种情况下，无论是公诉方还是辩护方都必须在法庭上运用其逻辑推理能力和语言艺术说服法官接受（或拒绝）该推定依据的合理性。从证明责任的角度讲，公诉方显然被加重了其说服责任的分量，而辩护方也或多或少地承担了一部分的说服责任。公诉方只有完成了其说服责任，其所运用的推定才可能成立，指控才得以继续，否则该推定将不被法官采纳，公诉方证明失败。对辩护方而言，道理是一样的。
其次，辩护方可以对公诉方运用推定所达到的“事实极有可能是这样”的证明程度进行辩驳，并提供证据证明“事实不是这样而是特殊情况”。在这种情况下，辩护方实际上提出了新的诉讼主张，按照“谁主张谁举证”的原则，便产生了反证责任，这就是证明责任（主要是举证责任）的转移过程。因此，有学者认为，“推定实际上是一种证明责任的分配机制，它将法定的反证负担加在另一方当事人身上，而享有推定利益的当事人则可以免除举证的责任。如果另一方当事人提不出足够的反驳证据，法院就会作出推定的事实是真实的断定”，反之，“法院就必须作出推定的事实不是真实的断定”。 如果辩护方提出了反证，那么证明责任又转移回公诉方，公诉方必须重新提出证据否定辩护方的反证，否则推定事实将被推翻。
　　然而，反证要达到什么证明程度才能推翻推定，能不能用“证据充分”来要求反证？又或者说辩护方符合常理的单纯辩解就足以构成反证呢？答案当然是否定的。笔者认为，反证的证明程度在质上应符合常理和逻辑，在量上应有除被告人辩解之外的其它旁证。具体到前面所举案例，假如甲辩解说卖车人提供了这辆摩托车的相关手续，而且卖车人也证实他当时确实伪造了相关手续欺骗甲，那么甲的反证可以成立。
　　三、贪污犯罪认定中的事实推定及其法定化
　　我国刑事诉讼法中并没有关于推定的规定，而在相关司法解释中的法律推定也不多见，典型的主要有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条“视为应当知道”的规定和最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条“视为应当知道”的规定。法律推定的意义在于它方便有效地解决了司法实践中的若干疑难问题，相比之下，事实推定却常常陷入两难境地。一方面由于认识的局限性，案件的每一部分事实不可能都有证据予以直接证明，事实推定实际上被广泛运用；另一方面由于具体办案人员个人经验不同，事实推定的运用又具有随意性和不确定性。因此，事实推定的法定化是一个需要迫切解决的问题。
　　目前在查处贪污犯罪案件时，涉案人员在无法否认对公款经手的情况下，往往以公款被用于“送礼”、“应酬”等不正当为公用途来推卸自己占有公款的责任，而这些不正当用途也即涉案赃款去向的查实几乎不太可能。又因为实践中公款被用于“送礼”、“应酬”等不正当为公用途的情形并不少见，因此，对贪污犯罪的认定具有相当的复杂性和困难性。
　　例如：某建筑公司经理乙利用加大发票数额的方法虚报了5万元公款，乙对此辩解说是为了承接某工程送给了相关领导丙，因为无法做帐才想到加大发票数额进行虚报。经查，该建筑公司同期确实承接了某工程，但丙否定有送钱之事。对该案的处理有两种意见：一种意见认为，乙取得公款后就有义务保管好公款，若乙证明不了公款的其它去向，应推定公款为乙所占有；而且乙利用欺骗方法取得公款，又不承认自己占有，应推定其主观上想将公款据为己有；因此可以认定乙构成贪污罪。另一种意见认为，贪污罪要求客观上有占有公款的结果，主观上有非法占有的目的，而且要有确实充分的证据来证明这两点；而本案中公款去向并未查明，目前证据只能证明乙经手过公款，却得不出乙占有公款的结论，既然公款为谁占有都未予证明，更证明不了其有非法占有的目的；结合目前社会风气和实际情况来看，乙的辩解很可能属实，对办案人员来讲，这种辩解属于“合理怀疑”的范畴，因此本案无法排除其它合理怀疑，不能认定乙构成贪污罪。
　　上述案例反映了一个带有普遍性的问题，那就是如何看待推定对认定贪污犯罪的重要意义。应该看到，第二种意见过于机械地理解了我国的证据标准，按照这种观点，那么经理乙的辩解将成为否认贪污的公式而被争相效仿，认定贪污将被逼入死胡同，反腐工作将无所作为。所以，针对贪污这类特殊犯罪，特殊的证明方法（包括推定）的灵活运用意义重大。问题是，坚持第一种意见的人虽然找到了突破贪污犯罪的捷径，同时也不可避免地承担起了繁重的说服责任，而且将面临更多不确定的败诉风险。笔者认为，结合当前严惩腐败的政策需要和侦查取证的特殊困难，有必要将前述案例第一种意见所运用的事实推定纳入法律推定的范畴，也就是说针对贪污等职务犯罪中赃款去向的问题，可以确立这样一条推定规则：公款的最后经手人推定为实际占有人，除非其能提出证据证明该公款的去向。这条规则的确立意义重大，一方面，它把说明公款去向的证明责任转加在最清楚公款去向且最适合举证的经手人身上，有利于提高查处贪污犯罪的效率；另一方面，它促使公款的经手人注意保存公款去向的证据，从根本上遏制公款用于不正当用途的腐败现象，从而确保公款的安全，有利于建立预防贪污犯罪的机制。