认定徇私枉法罪的几个问题

　　内容提要：本文将就徇私枉法罪的主客观构成要件以及认定徇私枉法罪的几个问题进行讨论。徇私枉法罪在主观方面是直接故意，在客观方面表现为曲从于私情或私利而实施三种枉法行为。枉法就是指司法工作人员违背法律规定处理案件。徇私就是曲从于个人原因，私包括私情和私利，私情是指个人之间的情感恩怨，私利是指个人利益，包括物质利益和非物质利益。在私情和私利中不能带有行使职权的内容。私情和私利的存在方式有三种。明知包括明确知道和应当知道两种情况。
　　关键词：徇私枉法　司法认定
　　我国刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，是徇私枉法罪。本文将就徇私枉法罪的主客观构成要件以及认定徇私枉法罪的几个问题进行讨论。
　　一、徇私枉法罪的主客观构成要件
　　关于徇私枉法罪的主观构成要件和客观构成要件，目前理论界并不统一。第一种观点认为，本罪在主观方面由直接故意构成，客观方面表现为三种枉法行为，即对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判 。第二种观点认为，本罪在主观方面表现为直接故意，且以徇情、徇私为动机，客观方面表现为上述三种枉法行为 。第三种观点认为，本罪在主观方面出于直接故意，在客观方面表现为两种动因、三种行为，两种动因即徇私情、徇私利，三种行为同前所述 。第一种观点明显将徇私排除在犯罪构成之外，不符合刑法规定的本意；第二种观点注意到了徇私在犯罪构成中的作用，但认为徇私是犯罪动机，而且是本罪的主观构成要件，这一方面忽视了徇私存在的客观性，另一方面也将并非犯罪构成要件的犯罪动机曲解为本罪的主观构成要件，因而也不准确；第三种观点注意到了徇私存在的客观性，完善了本罪的客观构成要件，但将其表述为动因，仍然没有摆脱把徇私看做是犯罪动机的观点的影响。
　　我们认为，徇私枉法罪在主观方面是直接故意，在客观方面表现为徇私枉法的行为，即曲从于私情或私利而实施三种枉法行为，具体包括私情或私利的产生或存在、枉法行为的实施以及私情或私利引起枉法行为的因果关系，这三个因素共同构成了完整的徇私枉法行为。理由是：⑴所谓犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因 。促使行为人徇私枉法的内心起因是多种多样的，常见的如袒护包庇亲友、贪图财物、碍于情面、贪图女色、巴结他人、泄愤报复等，这些才是徇私枉法罪的犯罪动机。对徇私枉法罪而言，只需要行为人在主观上存在直接故意，犯罪动机的不同不会影响到本罪的成立与否。私情和私利的产生和存在不属于人的主观精神和意识的范畴，而是一种客观行为或客观存在。因此，徇私本身并不是犯罪动机，而是在犯罪动机的驱使下产生的结果，是犯罪动机在客观上的反映。⑵危害行为是所有犯罪都必须具备的客观要件，那么徇私枉法罪的危害行为是什么呢？刑法条文中规定了三种枉法行为，但是，无论是对明知是无罪的人而使他受追诉，还是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，这些行为都是枉法行为，却不一定是徇私枉法罪所要求的危害行为。譬如某公安人员明知某人是犯罪分子，但为了执行上级领导的命令而不得不将其释放，对于该公安人员而言，他的行为显然是一种枉法行为，但同时也是执行命令的合法行为。这说明，刑法所规定的三种枉法行为只是构成本罪危害行为的必要条件，而非充分条件。只有在徇私的前提下实施的三种枉法行为才是本罪的危害行为。可见，徇私实际上是本罪危害行为的一部分，进而也是本罪客观构成要件的一部分。⑶从语词结构上看，“徇私枉法”包含了三层意思，“私”表明私情或私利的产生或存在，“枉法”是指枉法行为，“徇”有“曲从于……而……”的意思，突出了“私”与“枉法”之间的牵连性和因果关系。徇私枉法不是徇私和枉法的简单相加，而是二者在逻辑上的有机结合。
　　二、枉法的内涵与外延
　　所谓枉法，是指执法的人为了私利或某种企图有意歪曲或破坏法律 ，对徇私枉法罪而言，枉法的本质是指司法工作人员故意违背法律规定处理案件。
　　刑法第399条第1款规定了枉法的三种表现形式，即对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。而《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中列举了五种徇私枉法的具体情形，对枉法行为的外延作了更明确的阐述。从刑法的规定和司法解释的阐述来看，枉法行为具有多样性。⑴枉法行为所发生的时间涵盖了刑事案件从立案前到最终判决的全部过程。有观点认为枉法行为只能发生在立案之后 ，我们对此不能苟同。首先，针对刑事案件而言，从受理案件开始，侦查机关就必须对有关人员展开调查，能够立案的，刑事追诉实际上从受理案件即已开始。其次，在立案之前，行为人为了使无罪的人受追究或者使有罪的人不受追究，为了使不该立案的立案或者使该立案的不立案，就可能实施伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的行为，这些行为在性质上讲就是枉法行为。再次，从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》所列举的第1和第2种枉法行为来看，实际上已经接受了枉法行为可能发生在立案之前的观点。⑵枉法行为的方式既有作为也有不作为。值得注意的是，行为人既可能采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段对无罪的人进行刑事追究，也可能采用同样的手段使有罪的人不受刑事追究，表面上看行为人实施了积极的行为，但前者是作为，后者是不作为。区别作为还是不作为的关键是，作为是不该为而为，不作为是该为而不为。⑶枉法行为的表现形式包括从实体上作出某种违背法律规定的处理决定，也包括从程序上采取某种违背法律规定的措施。⑷枉法行为的具体手段有单纯地违背法律规定处理案件，也有通过违法收集或运用证据歪曲事实处理案件。
　　考察枉法行为的内涵和外延还要注意把握四个问题。其一，徇私枉法所枉之法的法律渊源既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括全国人大及其常委会的立法解释和两高的司法解释，还包括公安部、国家安全部、司法部等司法行政部门制定的行政规章，以及上述各机关联合制定的规范性文件。其二，枉法行为所违背的应当是法律的命令性规定或禁止性规定，也就是说，法律规定应当怎么做却没有那么做、法律规定不能怎么做却偏偏那么做。对于一些授权性的法律规定，比如规定可以怎么做、规定可以在一定的范围之内选择怎么做，司法工作人员是享有一定的自由裁量权的，如果司法工作人员在自由裁量权的范围之内作出了处理决定或采取了相关措施，那么这种决定或措施并不违背法律的规定，更不能认定为枉法。比如，我国刑事诉讼法中规定了检察机关对符合条件的案件可以作出相对不起诉的决定，这个“可以”意味着可以起诉，也可以不起诉，起诉或不起诉由检察机关根据具体情况进行自由裁量，那么对这种案件无论是作出了起诉还是不起诉决定，即使存在私情或私利的因素，办案人员也不构成徇私枉法罪（如果触犯其他罪名的以其他罪名论处）。其三，行为是否枉法应当以行为当时所依据的事实、证据和法律规定为标准进行考察，决不能根据后来发生了变化的事实、证据和法律规定来认定枉法行为。因为在刑事诉讼中，对案件的侦查、起诉、审判过程其实就是一个认识过程，是一个逐渐接近事实真相的过程，用后来的认识结果去衡量以前的行为对错是不符合认识规律的，也是不公平的。其四，枉法行为是行为人故意而为的，如果由于行为人的业务水平低、办案能力差导致违背法律规定处理案件，属于办案错误问题，不是枉法行为。
　　三、如何认定徇私
　　徇私就是曲从于个人原因（而做某事），私包括私情和私利，私情是指个人的情感，私利是指个人利益，包括物质利益和非物质利益。但是，非物质利益从另一个角度来讲其实就是私情，有论者认为私利就是指物质利益，不包括非物质利益 ，我们认为这是不符合徇私枉法罪的实际情况的。譬如某市法院审理一起抢劫案，市委组织部某领导找到办案法官要求对被告人从轻判决，办案法官与该领导只是见过面但并不熟悉，考虑到自己日后的提拔使用要通过组织部门，该法官便对被告人重罪作了轻判。这个案例中，办案法官与市委组织部领导仅有见面之缘，说他们之间有私情过于勉强；同时，市委组织部领导只是找办案法官打了个招呼，并没有给他什么物质利益；那么，办案法官就没有徇私吗？其实不然。因为办案法官虽然没有徇私情，没有贪图物质利益，但是他为了个人目的即本人的政治前途而曲意听从市委组织部领导的招呼进行枉法裁判，他所徇的是个人的非物质利益，对此理所当然应该以徇私枉法罪进行追究。
　　私情和私利从属于一个“私”字，是与“公”相对的，因此在私情和私利中不能带有行使职权的内容，也就是说，某些领导人员利用职务之便向办案人员就案件的具体处理所作的指示、所打的招呼，不应认定为私情或私利。因为当掌握办案领导权、指挥权、命令权等公共权力的上级领导向办案人员提出要对案件及其相关人作出某种处理的时候，对上级领导而言，他是在行使自己所享有的职权，对办案人员而言，他们只是在听从领导的指挥、执行领导的命令，这不是他们与领导之间的私情或私利，而是他们应该履行的职责，是他们对公共权力的服从。但是，不是所有领导的指示和招呼都是行使职权，行使职权的范围如何界定呢？在公安机关等司法行政机关，办理案件实行的是层层负责制，上级领导下级，下级必须服从上级的领导，因此，在工作上有直接领导关系的上级就案件处理对下级所作的指示或招呼就具有行使职权的性质，而在工作上没有直接领导关系的上级所作的指示或招呼则不应认为是行使职权。在审判机关和检察机关，虽然法官和检察官具有一定的独立性，但是办理案件时同样需要层层审批、层层负责，这种司法行政化的特点是我国司法体制的弊端，但也是现状，因此可以参照司法行政机关的特点对行使职权的范围进行界定。
　　私情和私利不仅来源于涉案人员，也来源于他们的亲友，还来源于这些人所委托的人，实践中，不少掮客利用其在司法机关庞杂的关系网，专门接受涉案人员及其亲友的委托，为其说情请托，严重损害司法公正，贻害无穷。私情和私利的存在方式有以下几种：一是司法工作人员和涉案人员及其亲友及其所委托的人本没有私情或私利，只是由于后者就特定案件向司法工作人员进行了专门的请托，才产生了私情或私利。二是司法工作人员和涉案人员及其亲友及其所委托的人在办理特定案件之前就存在私情，通过后者就特定案件进行专门的请托，进一步明确了私情与特定案件之间的关系，或者进一步产生了私利。三是司法工作人员和涉案人员在办理特定案件之前就存在私情，那么即使后者不再就特定案件进行专门的请托，司法工作人员也自然会在案件处理过程中把这种私情考虑在内。前两种存在方式的共同特定是必然有一个专门的请托过程存在于案件处理过程中，因此可称之为显性私情（利），后一种存在方式则可称之为隐性私情（利）。
　　四、“明知”的证明方法
　　刑法规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉……，构成徇私枉法罪。很显然，条文中的两个明知的规定，其目的在于将司法工作人员由于主观上办案水平低、错误理解了有罪和无罪的界限而导致错案的情况排除在犯罪之外。那么，如何证明和认定行为人主观上是否明知呢？
　　明知包括明确知道（简称确知）和应当知道（简称应知）两种情况，确知就是指有确切的事实和证据证明行为人当时已经知道，应知则是指没有确切的事实和证据证明行为人知道，但是根据行为人的知识水平、实践经验和案件当时的具体情况，可以推断行为人已经知道。确知比较容易理解，而对应知的证明实际上是运用了刑事推定的方法进行证明的。根据刑事推定的一般理论，这种证明方法是可推翻的，行为人可以通过提出反证来否定刑事推定的证明结果。对应知的证明也是一样。譬如熊某某徇私枉法一案，熊某某是某公安局刑侦大队长，该大队办理了一起非法持枪案，犯罪嫌疑人王某非法持有两只来福枪被查获，经查还是累犯，政法委某领导找到熊，要求对王某取保候审，熊某某便指示对王某办理了取保候审，谁知取保释放一个月后，王某又故意伤害被判刑。在被审查过程中，熊某某提出，刑事诉讼法在规定取保候审的条件时没有规定累犯具有人身危险性而不能取保，他认为对王某取保候审不会发生社会危险性，王某后来犯罪他无法预料，因此他主观上不明知王某是不能取保的人，这只是办案水平问题而不是犯罪。公诉机关在证明这个问题时指出，虽然刑事诉讼法对取保候审规定的条件比较抽象，判断一个人是否有社会危险性的标准不好把握，但是在公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条却明确规定了“对累犯、……不得取保候审”，熊某某作为长期工作在刑侦一线的有经验的司法工作人员，对此应当是知道的。熊某某只能说自己执法水平低，却也拿不出证据让法官相信他会不知道公安部的办案规定，最终法院确认了徇私枉法的指控。