以买手机为名拿到手机便跑构成何罪

　　案情：某日上午，刘某来到电信商场某手机柜台，假装买手机，售货员便拿出一台TCL手机让他看。刘某拿到手机后，趁售货员接待其他客人之机，转身便跑。售货员随即发现，立刻起身追赶，但因为店内人多拥挤，被刘某很快逃脱。该手机价值2000元。
　　分歧意见：关于该案的认定有三种分歧意见。
　　第一种意见认为，刘某以买手机为借口，使用欺骗手段，使售货员误认为其真要买手机而自愿地将手机交给他，从而非法占有了他人的手机，其行为构成了诈骗罪。
　　第二种意见认为，刘某从售货员手中接过手机时只是暂时的持有，随后他利用售货员没有注意他的机会，采取一种售货员所不知道的秘密手段，实现了对该手机的非法占有，其行为构成了盗窃罪。
　　第三种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。
　　评析：笔者同意第三种意见。
　　首先，刘某虽然采取了欺骗手段使售货员自愿地将手机交给他，但应该注意的是，售货员的行为目的只是把手机暂时交给刘某看一下，并无将手机交给刘某占有的意思，刘某在这种情况下也无法实现对手机的占有，他要占有该手机必须依赖于进一步的行动。事实上，刘某实现其占有目的主要依赖于“趁售货员接待其他客人之机，转身便跑”的行为。也就是说，虽然刘某的诈骗行为客观存在，但这种诈骗行为只是其整个犯罪行为中的一个次要的部分行为，而对整个犯罪行为的评价应该以其主要的、关键的部分行为为基础，因此刘某不构成诈骗罪。
　　其次，盗窃罪和抢夺罪都有可能在趁被害人不注意的情况下发生，但二者之间的区别是明显的。盗窃是在行为人自认为被害人不知道的情况下进行，其行为特点具有秘密性；而抢夺是在行为人明知被害人知道或者根本不在乎被害人是否知道的情况下进行，其行为特点具有公然性。本案中，刘某实现占有目的的关键行为是“趁售货员接待其他客人之机，转身便跑”，那么他此时的心理态度是怎样的呢？从常理来讲，售货员把货物交给客户查看的时候，他和客户之间并未达成交易，货物还是他自己的，他必然会对该货物尽相应的注意，即使因为招待其他客户需要售货员眼睛暂时离开前一客户，他心里也必然想着这件事情。刘某不可能想不到这个常识问题，他之所以敢于拿到手机就跑并不是因为他自认为售货员忘记了他的存在，而是因为无论售货员是否注意他，他都可以利用自己行为的突然性和周围拥挤的环境实现自己的目的。也就是说，刘某对售货员是否知道他拿走手机是根本就不在乎的，这种心理态度具有明显的公然性。所以，笔者认为，刘某的行为不构成盗窃罪，他趁被害人不备之机公然地从被害人身边夺取财物，其行为符合抢夺罪的犯罪构成，构成抢夺罪。