利用伪造的借记卡取款构成何罪

　　案例：丁某先是从银行自动柜员机（ATM）旁偷窥他人银行卡（主要是银行借记卡）的卡号及密码，然后利用电脑和磁卡读写器复制他人的银行卡，最后再通过自动柜员机使用复制卡从他人账户中取出30000余元。
　　分歧意见：关于该案的定性有三种分歧意见，一种意见认为构成信用卡诈骗罪，另一种意见认为构成金融凭证诈骗罪，还有一种意见认为构成盗窃罪。
　　评析：首先，丁某不构成盗窃罪，理由是：①这类案件的作案手段包括窃取卡号和密码、伪造借记卡、使用伪造的借记卡三个阶段，其中窃取卡号和密码的行为是为伪造并使用借记卡的行为服务的，如果没有后面两个阶段的行为，单纯前一阶段的行为是不构成犯罪的，但即使没有前一阶段的行为，后两个阶段的行为仍然是犯罪行为，只是无法得逞罢了。打个比方说，窃取卡号和密码的行为相当于偷了他人住宅的钥匙，但究竟是否犯罪、构成何罪取决于行为人如何获得钱财—— 进入住宅后，行为人可能盗窃，也可能抢劫，特殊情况下还可能抢夺财物——如果仅仅根据偷钥匙的行为便一律认定为盗窃显然是不科学的。②对于借记卡内的资金而言，保管人并不是合法持卡人，而是银行等金融机构，具体表现为各个营业所、营业员和自动柜员机。行为人使用伪造的借记卡获得资金实际上就是欺骗了营业员或自动柜员机致使后者误认为行为人是合法持卡人而“自愿”向其支付资金或为其支付消费费用，合法持卡人因此而间接受到损害，但并非直接被害人。这种作案手段仍然属于诈骗，而不是使用秘密手段的盗窃。③这类案件最重要的特征是对金融管理秩序的侵犯，而盗窃罪的犯罪构成显然无法包容这一点。
　　本案的关键在于如何认定银行借记卡的性质。
　　我国刑法第194条第2款对金融凭证作了界定，是指除汇票、本票、支票之外的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。而中国人民银行颁发的《支付结算办法》（1997年12月1日施行）在附件一中规定，票据和结算凭证是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证，是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。虽然借记卡具有结算功能，是一种银行结算工具，但它并不是结算凭证，而记载借记卡使用结果的对账单才是结算凭证。所以说，如果把伪造借记卡并使用的行为归为金融凭证诈骗罪不仅于法无据，而且也不符合日常生活习惯。
　　按照中国人民银行颁发的《银行卡业务管理办法》（1999年3月1日施行）规定，银行卡包括信用卡和借记卡两大类，信用卡包括贷记卡和准贷记卡两种。据此可知，借记卡不属于信用卡。
　　如此一来，似乎银行借记卡一下便点中了我国刑法的死穴，居然要在严密的刑法网下逃之夭夭。其实不然。我国刑法是1997年开始实施的，当时银行发行的银行卡基本上都是信用卡，借记卡的发行仅处于摸索和试点阶段，所以在刑法中重点规定了对信用卡的保护和对相关犯罪的打击。此后，各大银行争相发行借记卡，借记卡也一跃成为重要的电子商务工具。由于信用卡和借记卡都是银行所发行，在功能上又大同小异，普通民众都习惯于把借记卡当作信用卡看待，而对信用卡和借记卡作出具体明确划分的《银行卡业务管理办法》是在1999年才开始施行的。据此，笔者认为，从刑法规定信用卡犯罪是为了打击利用磁卡这种电子商务工具进行犯罪的目的来看，刑法规定的本意是包括借记卡在内的。所以，对丁某的行为应该认定为信用卡诈骗罪。